[24]《公羊传?文公十五年》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。

就人是自然的一部分来说，人构成自然力的一部分。横通现代法治期待可能性理论、拒证权制度（包括亲属拒证权、职业拒证权），至亲间甚至特殊职业关系中彼此对犯罪行为可隐瞒不报，窝藏、包庇犯罪嫌疑人不受追究，万里友声。

[22][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京商务印书馆1985年版。无论受害人及其私权利、国家及其公权力、公众及其公权利如何求解，该亲属经无穷煎熬、反复权衡，最本真从而最普遍的选择是，出于人性，只能、只会想方设法呵护亲人（即便有涉嫌违法犯罪者）、敦睦伦理，甚至经审慎比较和权衡，会觉得敦睦伦理比履行举证义务、维护他人利益公共秩序更重要，而忽视国家追究违法犯罪、维护公序良俗美德的法益，而宁可不同程度上逃避举证义务，并尽可能逃避法律制裁。但从伦理中，从伦理和法律关系会通中，该义务若履行尤其是被迫履行，势必危及伦理，破坏法律关系，进而危及公序良俗美德，引起一系列难题，埋下系统性危害。其中，权利义务分化、转化，进而扩张、深化、提升为伦理豁免，蔚为传统。于是，亲属容隐本身固然是刑法问题。

有可能，硬性规定并强求该亲属履行举证义务，但毕竟因违背人性，绝大多数知情人做不到而不履行，结果，法不责众，举证义务等法律规定无法落实，普遍落空，立法、执法、司法、守法的权威、尊严和实效都大打折扣——特定两难中，维护伦理，则破坏法律关系[28] 三、亲属容隐寓长治久安之道 以古为镜，可以知兴替[29]。如果他们根据这一原则处理问题，其结果将带来极大的不便。

就贾桂花的三项诉讼请求所反映出来的冲突权利配置，贾桂花肖像权合法来源毋庸置疑，即使其心胸狭窄导致精神压抑或者其他损害，嘲讽她的熟人以及自己都有过错，或者均为造成精神不良感受的原因，也不能排除电影镜头也是原因之一，这起码构成科斯所说的共同过错行为，《秋菊》剧组因此难逃其咎。回答是，直到医生在花园尽头建造诊所之前，不存在任何侵害。【摘要】在中国社会大变动尤其是全球金融危机冲击下，各种权利冲突此起彼伏，法学界也从不同视角热议其解决方略，科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。凡此等等，不一而足，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程，还妨碍法制一体施行的权威性。

2004年初，部分租车司机在并无有效证据的情况下，借口车辆存在质量瑕疵，先后通过群体聚集、游行上访、围堵政府等办法，迫使有关部门压制公司接受退车或者降低租金等不合理要求，并严令公司不得采取查扣违约司机车辆等自力救济措施，以免激起群体事件，公司被迫起诉违约司机后，法院也因顾忌所谓的群体情绪和社会影响，作出有利于闹事司机的判决，结果导致在政府协调下与公司达成和解，已经愿意继续履行合同的100多辆出租车司机相继加入违约行列，拒交所有租金规费，甚至不投保交强险仍照样上路营运，公司累计损失数千万元，徐州出租车营运秩序也陷于混乱，成为当地社会不和谐的一大隐患，问题至今仍未解决。鉴于电影表现的言论自由权以及电影本身良好的社会效应，即使事实上侵犯了贾氏的肖像权（为便于直达问题的核心，苏力在该书第204页所列一般民事侵权行为法上的举证责任不予考虑，或者在经济学语境下假设为常数），损害到后者的人格尊严，这样的牺牲也是符合冲突权利配置的帕累托效应的，侵权人因而无须承担任何责任。

在该案中，审理法院秉承注重经济效益和社会效益兼顾的裁判原则本没有错，但因担心严格依据合同裁判违约司机承担法律责任，有可能激起闹事司机的异动，试图以牺牲公司合法权益为代价求得社会稳定，片面认识和谐司法的精神实质，最终不仅导致公司受损的合法权益无法得到救济，而且也使得整个城市出租车行业陷入无序状态，更是破坏了法制权威，影响到当地法院、政府的信誉以及投资环境。该案争议双方为处于相对弱势地位的贾桂花和相对强势地位的组织张艺谋大导演拍摄《秋菊打官司》的电影公司。不过，前述苏力教授运用科斯、波斯纳倡导的法律经济学方法，解析《秋菊打官司》案及邱氏鼠药案，从而得出为了维护更高位阶的权利（如言论自由权），而不惜牺牲下位权利（如肖像权、名誉权），尽管背离中国传统的那种就事论事的个案‘公平，仍然符合法律经济学精神的奇思妙想， 在国内的影响似乎更大。从个案的角度来说，假如本来应当一方当事人胜诉的权利配置结果，改变为另一方胜诉的话，将势必导致是非不分、黑白颠倒。

按照苏力先生的观点，如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，都将不利于被告一方。需要说明的是，由于苏力文中对于邱氏鼠药案的法哲学分析似乎有点文不对题甚至完全是借题发挥，原因在于二审并未查明邱氏鼠药中是否含有违禁物质这一事实的情况下，改判认定科学家对于邱氏鼠药宣传的批评言论，没有侵犯后者的名誉权，显然依据不足。在决定该问题时，与其说过去授权原则 切中主题，还毋宁说法官的立场也至关重要。第二，在坚持冲突权利有效配置原则总体思路下，具体个案中当事人的权利义务是可以变更的，但这样的变更不能从根本上更改权利优化配置的基本方向。

控股股东最终将原始投资不足1亿的公司权益，通过定向增发方式转换成某上市公司的权益，不到5年，按照原来定向增发股价计算财富增长数十倍，而其他股东却黯然退出，获益有限。不论是设计还是选择不同的社会安排时，我们都应当考虑总的效果。

综上，我们也可从科斯文献本身总结归纳出以下几点结论，同时指出其与苏力所理解的科斯法律经济学的区别，并进一步揭示后者误读误解的法哲学根源： 第一，避免更大伤害或者产出最大化的冲突权利配置效率观，应当作为在解决工商企业行为的有害影响时，确认法律制度选择的正当性合理性基础。我们仍用经济学常识来说，法官裁决错误的根源在于，在考量权利冲突双方成本效益影响因子时，对于糖果制造商方面仅纳入其个人的损失，而原告医生方面却加入了病人就医不便以及土地开发潜在价值的因素，不仅存在重大缺失，而且具有明显偏颇。

朱先生后来的论著，如前述用类似方法论证浸透着浓厚封建等级观念的海瑞定理的合理性，虽对上述观点作了微调，但不仅没有澄清反而加重了法学理论的混乱。即使具体个案中的权利是可以变更的。但应该记住的是，法院面临的首要问题不是由谁做什么，而是确定谁有权做什么（这是前文提及的英美判例法上法官立法的典型表现，而在大陆法国家，法官并无立法权，他们通常只能以立法机关制定的成文法为准绳裁决具体的争议，这也是两大法系法官职权的最大区别，我们在讨论冲突权利配置时，应当对此予以充分注意——笔者注）。其中大部分出于法理学界之手，运用的也是传统法理学法哲学分析方法，有的学者引入了利益衡量论的思路，但仍然很难收到条分缕析的效果。科斯并没有论证从工商企业行为的有害影响解决方案讨论中得出的一般性原理原则，是否可以在同样的约束条件下推广到社会安排的全部领域，即将冲突权利最优化配置的进路普适化，比如苏力文中涉及的精神产品领域。有的将法律经济学的效率观，当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论。

其判决思路也是蕴含着苏力先生所称的经济分析考量，且作出在社会公众认知水平上明显有失公正的判决。而如贾氏那样原告败诉的结果，却更加符合法律经济学的普遍原则的理解所产生的逻辑上的矛盾，并非源自科斯理论本身的天生缺陷，而是中国学者尤其是苏力先生的误读误解。

据苏文之后的有关信息披露，上诉审中以被告补偿3500元换取原告撤诉而和解结案。正如上述，任何影响因子的变化，都有可能差之毫厘失之千里。

因此，我们可以初步判断问题出在苏力的认识偏差上。但是，在个体决策的语境内讨论社会安排的选择时我们必须牢记，现有制度的变化使得某些决策者的境况改善的同时，也难免让其他人的境况恶化。

贾桂花的肖像权无疑属于既存的合法权利，《秋菊》剧组即使并非刻意通过摄制利用，在拍摄社会场景时也无意利用了，不管该镜头对剧情有何作用，《秋菊》剧组在摄制和剪辑前没有征求其意见（也可能因无法向社会场景中进入电影镜头的人包括苏力所说的300多人一一征求意见而作罢，否则势必成本高昂，难以承受），但起码应当考虑到对似乎比别的社会场景镜头更长一些的贾桂花镜头稍微留意一下，她脸上是否存在先天缺陷，本人忌讳不忌讳，公映后一经熟人发现会否受到嘲笑致使精神伤害，假如没有，就不能说《秋菊》剧组没有一点儿疏忽大意的过失，判决就应当相反，也不能得出苏力式的结论。因此，我们可能更需要内省，尽管上述《社会成本问题》一文成为美国或许同时是全球引用率最高的经典法学论文， 国内法学界可能大多并未真正理解其真谛，误读误解者更是大有人在。第三，冲突权利有效配置的总体进路，与个案审理时裁决逻辑，在原则上是保持一致而非相互矛盾甚至处于对立状态的。还有一点值得注意的是，科斯视野中的冲突权利配置的效率观，在普通法语境下似乎更容易在个案中得到具体体现。

除了苏文认为案件审理法官所作判决蕴含着朴素的法律经济学思想之外，以上几乎用苏力原文概括提炼出来的冲突权利配置效率观，可以归纳为以下几点： 第一，避免更大伤害或者产出最大化，是科斯定理体现的冲突权利配置效率观的核心，应当成为我们安排法律制度、决定讼争胜败的选择标准，具有广泛的普适性。对此，前文介绍的有关科斯引用对于斯特奇斯诉布里奇曼案判决的评述，就是其立场的最好注解，不妨在此重复一下：假如按照法官在该案中所确立的在先权利不受保护而应无条件让位于在后权利的原则处理问题，其结果将带来极大的不便。

法官的判决意味着建造高墙的人有权这样做。苏力还因此特别向审案法官表示一位法律工作者的敬意。

要想正本清源，关键在于反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行利益衡量，重构科斯法律经济学本土化的路径，将其作为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的借口。因此，将它理解为商事领域普适性原理原则，在其他领域可能有更多的例外，或者根本不适用，似乎更符合科斯本意。

在个案中，法官更应当注重保护弱者。正如前述，作为现代法律经济学开山鼻祖科斯获得1991年度诺贝尔经济学奖的重要成果之一，其经典论文《社会成本问题》在法律经济学上的原创性思想，经过40年的实践检验，其科学性几乎得到了全世界的公认，尽管至今尚无统一的权威解释，但一般不会从中得出有违常理的结论。原因在于，审理的问题未能有效地回答当代中国社会中的权利配置问题，案件当事人以外的人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置， 是张艺谋大导演所拍摄电影时行使的言论自由权或表现自由权，与具有先天生理缺陷的农妇贾桂花肖像权这两个个体之间所主张的两种权利的冲突，而不是中央电视台焦点访谈报道中所认为的个人利益服从社会利益的问题。而且，虽然有人不时质疑苏力先生的意见，但无人能够彻底清算其中的谬误，更无人以相同的法律经济学语境进行系统反驳，法律经济学本土化进程中的误区仍未澄清。

既然社会必然会有风险、错误、代价，总是必须有人（而不论他是谁）来承担或者支付。究竟如何理解，问题出在何方，我们将顺便予以回答。

一审法院以剧组行为不构成侵权为由全部予以驳回。五、结束语 根据上述重新梳理的科斯法律经济学进路，在正文第一部分所引我国法院判决的若干案例中，案例1的审理法院更多地注重于安抚闹事司机的情绪，而没有守住出租车公司合法权利应当得到维护的法治底线，最终付出了更高的社会成本。

贾氏在二审中获得3500元补偿而和解撤诉，有人批评法院是非不分。科斯虽然没有对该案适用法律不当表示不满，但后文对布赖恩特诉勒菲福案的延伸讨论中，就被告拆旧建新的行为，因新砌高墙及其堆放木材阻塞了邻居的烟道，导致后者一旦生火，就因难以忍受入室烟尘所发生的权利冲突，针对地区法院认为生火行为也是引起烟尘妨碍的原因之一，故被告对此不负责任，并推翻陪审团初步裁定原告获得40英镑损害赔偿费的意见，科斯评述道：法官认为是生火者自己引起烟尘的观点，只有在我们假定墙壁是既定的条件下才是正确的。